Я вважаю, що Україна повинна взяти ініціативу в свої руки і піти в правове наступ з урахуванням вкрай сприятливої міжнародної правової обстановки, використовуючи політичний капітал, отриманий в якості жертви агресії, не тільки для випрошування фінансових подачок і субсидій, але і для безпосереднього протистояння Росії з використанням "м'якої сили" закону.
Преамбула і аргументація
Основний сценарій реструктуризації поточної зовнішньої заборгованості України (див., наприклад, статті в Bloomberg і в Kyiv Post), включаючи "кредит Януковича" в $3 млрд (також відомий як "міна уповільненої дії"), що підлягає погашенню у грудні 2015 року (і отриманий, за повідомленнями, з коштів російського Фонду національного добробуту (ФНБ) шляхом викупу Росією українських облігацій, розміщених на Ірландській фондовій біржі), залежить від майбутнього рішення МВФ про "кредитуванні боржника" (lending into arrears).
Цей сценарій наступний:
(а) Україна не платить,
(b) Росія наполягає на оголошенні дефолту, і
(c) Рада керуючих МВФ вирішує, що робити далі.
Таким чином, майбутнє рішення МВФ стає найважливішим елементом угоди з групою приватних кредиторів, очолюваної фондом Franklin Templeton, яка досягла угоди з Україною 27 серпня 2015 року і зіткнулася з ситуацією, коли ФНБ не погоджується на умови, прийняті іншими власниками облігацій на загальну суму приблизно в $19 млрд (група кредиторів на чолі з Franklin Templeton володіє близько $9 млрд українського боргу). Очікується, що операція буде завершена в кінці жовтня. Її умовою будуть, ймовірно, гарантії того, що "облігації Януковича" не будуть обслуговуватися на пріоритетних умовах.
Як прем'єр-міністр Яценюк, так і міністр фінансів Яресько заявили, що вони очікують реструктуризації "боргу Януковича" поряд з іншими борговими зобов'язаннями і на тих же умовах. Міністр фінансів РФ Силуанов, представляє Рада директорів ФНБ, не забарилася відреагувати: ФНБ не приєднається до угоди, оскільки ФНБ вважає "борг Януковича" офіційним державним кредитом.
Я вважаю, що Україна не повинна платити. Замість цього вона повинна використовувати одну або декілька юридичних наступальних і оборонних стратегій для перегляду боргу. Нижче я викладаю такі можливі стратегії, спираючись на недавні пропозиції Ганни Гельперн з Джорджтаунського університету, Міту Гулати з Університету Дьюка і Марка Вейдермайера з Університету Північної Кароліни, в надії, що їх публічне обговорення допоможе Україні зробити усвідомлений вибір.
Облігації з підступом
"Кредит-пастка" був частиною пакета заходів з порятунку української економіки на суму в $15 млрд, запропонованого Кремлем колишньому президенту Януковичу, який через 2 місяці після отримання першого траншу втік до Росії і зараз перебуває під слідством за масштабну корупцію та масове вбивство демонстрантів під час Евромайдана – революції, викликаної раптовою відмовою тодішнього президента підписати Угоду про поглиблену і всеосяжну зону вільної торгівлі з ЄС в обмін на рятувальний круг, кинутий Москвою, щоб заманити Україну в Євразійський союз, очолюваний Росією.
Кредит отримав свою назву ("міни уповільненої дії") в силу безпрецедентних в новітній історії умов, що захищають кредитора і тримають боржника на короткому повідку. Крім вкрай незвичайного для суверенного позичальника положення про те, що його держборг не повинен перевищувати 60% ВВП, проспект облігацій Януковича" також містить чудове умова, за якою невиплата боргу Держателю облігацій або юридичній особі, що Тримач облігацій контролює або в якому має контрольний пакет, тягне за собою перехресний дефолт. Ця умова ставить в один ряд будь-яку заборгованість України перед Росією, ФНБ, Газпромом, Ощадбанком та іншими організаціями, контрольованими Кремлем, яким, за чутками, належать суверенні боргові зобов'язання України на суму понад 2 млрд доларів, не рахуючи "облігацій Януковича".
Крім того, росіяни залишають за собою право розглядати кредит ФНБ одночасно в якості "комерційного" боргу (яким він визнавався у 2014 році) та вимагати його визнання в якості "офіційного" (вже в цьому році) в залежності від того, що вигідніше Кремлю (див. статті тут і тут). Однак для того, щоб вважатися двостороннім міждержавним (офіційним) кредитом, український борг за єврооблігаціями має бути задекларований як борг в рамках Паризького клубу кредиторів – а оскільки згадки про це немає в річному звіті Паризького клубу за 2013 рік, то, відповідно, він таким не є. З-за невизначеної структури облігацій борг і справді може розглядатися як комерційного, так і державного, однак така подвійність, на думку Марка Вейдермайера, у разі судових розглядів може легко стати для Росії швидше обтяженням, ніж перевагою.
В суд?
Нинішня політична і правова середовище недружественна по відношенню до Росії і дає широкі можливості для використання політичного капіталу, накопиченого Україною в якості жертви агресії. G7 неодноразово засудила незаконну анексію Росією Криму, а її члени одностайні в питанні збільшення тиску на Росію з допомогою санкцій підтримку суверенітету і територіальної цілісності України.
Зміни правового середовища по відношенню до Росії протягом лише 2014 року були колосальні. Наприклад, Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) виніс 129 вердиктів не на користь Росії, включаючи постанову, яка зобов'язує Росію виплатити акціонерам ЮКОСа більше $2 млрд "в якості компенсації матеріального збитку". Арбітражний суд у Гаазі ухвалив рішення про виплату колишнім акціонерам ЮКОСа рекордної компенсації в розмірі $50 млрд за примусове банкрутство та передачу активів Роснефти. Австрія, Бельгія і Франція почали заморожування російських активів для примусового виконання цього рішення (див. статті тут і тут), а Великобританія відновила судові слухання за підсумками публічного розслідування отруєння у 2006 році полонієм Олександра Литвиненка, колишнього офіцера КДБ, який розкрив зв'язку Кремля з міжнародною організованою злочинністю.
У світлі вищевикладеного, Україні також варто вибрати шлях юридичної настання. Найближчою метою повинно бути отримання судової заборони на платежі за "облігаціями Януковича" і зупинка будь-якого руху коштів у зв'язку з ними до відновлення суверенітету України. Україні не обов'язково перемогти в суді: достатньо лише оскаржити борг в законному порядку для того, щоб "облігації Януковича" були визнані "спірним боргом", що дозволить уникнути питання "кредитування боржника" (lending into arrears) з боку МВФ.
Нижче наведені деякі здорові ідеї й недавні пропозиції:
- Міту Гулати пропонує використовувати юридичну теорію "одіозного боргу". Він вказує, що тут є багато спільного зі справою "Великобританія проти Коста-Ріки" 1923 року, коли головний суддя Верховного суду Вільям Тафт виніс рішення відхилити вимоги про виплату кредиту, отриманого диктатором і клептократом, що втік з країни (див. статті тут і тут).
Проблема з одіозним боргом полягає в тому, що це вкрай складний предмет для судового спору. Незважаючи на те, що президент Порошенко заявив у червні, що кредит був по суті хабарем, його частина, навіть сама незначна, могла дійсно бути використана для придбання суспільних благ, і це є каменем спотикання.
Незабаром після цієї заяви президента Порошенко ім'я Януковича загадковим чином зникло зі списку Інтерполу, що може свідчити про те, що докази проти нього були не такими вже залізобетонними. Генпрокуратура негайно почала новий судовий розгляд, проте очікувати раптових проривів тут не доводиться.
- Ганна Гельперн підтримує наведену аргументацію Міту Гулати і пропонує ввести додатковий пакет санкцій, який вона називає "боргові санкції" – тобто концепцію одіозного боргу, підтриману з політичних позицій для закриття прогалин у законодавстві. В якості прецеденту д-р Гельперн відсилає до ініціативи США в Іраку за списання боргів епохи Саддама Хусейна для захисту нафтогазової галузі країни від боргових стерв'ятників. У чудовій статті Ганни Гельперн, опублікованій в березні 2014 р., йдеться про застосування боргових санкцій у випадку України:
"Контракти – це стандартна форма [підлягає юрисдикції англійських судів]. Тим не менш, англійські суди не обов'язково будуть на боці Росії. Вони можуть вирішити, що факт вторгнення в країну, доведення до банкрутства та вимоги виплати боргу – це саме по собі вже занадто, незалежно від концепції одіозного боргу.
Якщо англійський парламент вирішить прийняти закон у зв'язку з цим, це стане достатньою прецедентом. . .
Закон про "одіозному борг" можна критикувати як упереджену демонстрацію сили – проте в цьому аспекті він не відрізнятиметься від традиційних санкцій, хоча, можливо, буде більш ефективним, ніж більшість з них. Чи зможе Росія відповісти прийняттям закону, спрямованого проти американських і європейських кредитів Україні? Це було б занадто складно. Жодна з інших країн не підпорядковується російському законодавству, і це лише підкреслює той факт, що навіть пан Путін віддає перевагу англійське право, коли йдеться про боргові контракти".
- Безпосереднє зустрічна вимога про припинення зобов'язання зарахуванням: для цього підійде будь-яка держкорпорація з історією міжнародних фінансових перевірок і оцінок з боку авторитетних аудиторів і консультантів, що існувала на момент аншлюсу Криму і подальшого привласнення Росією кримських активів (наприклад, Чорноморнафтогаз). Або, як пропонує д-р Гельперн, можна просто послатися на оренду бази Чорноморського флоту Росії в Севастополі, умови якої Росія порушує з 2014 року.
Проблема із взаємозаліком полягає в тому, що його використання виключається умовами отримання кредиту, як зазначає коментатор газети The Financial Times Джозеф Коттерил (Joseph Cotterill) (ще одна умова, закладене з прицілом на анексію?).
- І, нарешті, Марк Вейдермейер переконливо доводить, що концепції нездійсненності і введення в оману щодо намірів можуть і повинні бути використані Україною щодо "кредиту-пастки":
"Якщо говорити про приватному інвесторові – тримачі облігацій без прив'язки до ВВП, тоді простіше розглядати конфлікт з Росією як лише один з багатьох фонових ризиків, які можуть ускладнити погашення боргу Україною. Як правило, інвестори не беруть на себе ризик матеріалізації таких ризиків: передбачається, що їх несе позичальник. Крім того, я сумніваюся, що суд винесе рішення, яке відбило б у інвесторів бажання надавати кредити країнам, де існує ризик подібного роду конфліктів. Однак Росія явним чином структурувала свій кредит так, що невиконання зобов'язань за нього настає, якщо ВВП впаде нижче певного порогу. Мені здається, це можна інтерпретувати двояко. Перша версія: як Росія, так і Україна не припускали можливості виникнення збройного конфлікту. Це сценарій нездійсненності. Друга версія: Росія планувала спровокувати збройний конфлікт, якщо б це виявилося необхідно для просування її інтересів. Це сценарій введення в оману щодо намірів".
Якщо припустити, що
(a) Янукович міг отримати від Кремля $15 млрд.;
(b) з 2012 року курс гривні завищений по відношенню до долара, а російські Ощадбанк і дочірні банки ВТБ заклали у свій бюджет на 2013/2014 фінансовий рік девальвацію гривні на рівні 35% (що є показником намірів);
(c) колишній радник Путіна Андрій Ілларіонов був прав, коли говорив, що підготовка до захоплення Криму велася більше десяти років, то співвідношення боргу до ВВП у 38% в момент видачі Кремлем кредиту повинно було зрости до 65% після покупки Росією українських євробондів і настання девальвації.
Падіння ВВП в результаті анексії Криму і проблеми в економіці в результаті подальшої дестабілізації стали додатковими бонусами.
В іншому випадку, нічого не роблячи і чекаючи рішення МВФ, Україна ризикує зрештою дочекатися рішення, яке буде не в її інтересах (такого, як виплата в розмірі $2,5 млрд, про яку йшла мова в початковій презентації Програми розширеного кредитування України, затвердженої МВФ в березні 2015 р.).
Згадаймо аналогічну операцію, здійснену в листопаді 2014 року за посередництвом третіх сторін, коли ЄС хотів забезпечити зимові постачання природного газу і наполіг на тому, щоб "Нафтогаз" виплатив Росії $3,1 млрд, що Україна нібито заборгувала "Газпрому". Ця сума дорівнювала приблизно 0,7 місяця імпорту в той час, коли золотовалютні резерви НБУ вже виснажилися і становили менше 2,5 місяці імпорту. В результаті Україна фактично фінансувала країну, яка на той час несла відповідальність за вбивства понад 4 000 і важкі каліцтва ще 10 000 громадян України, а також за 450 000 переміщених осіб. Крім того, таке рішення поставило НБУ і економіку в цілому на межу краху, і призвело до затримок валютних операцій до 5 тижнів, зникнення ліквідності в промисловості і безлічі банкрутств.
Якщо станеться найгірше, і МВФ буде наполягати на сплаті боргу в січні 2016 р., як ЄС наполіг в листопаді 2014 р. (різниця полягає в тому, що в серпні 2015 р. в Україні налічувалося вже понад 6 800 вбитими і 17 000 тяжелоранеными, а також 1,4 млн переміщених осіб), то мені здається, що вибірковий дефолт, подібний до Еквадором в 2008 р. (коли Еквадор визнав дефолт по своїх облігаціях з погашенням в 2012 і 2030 року, оголосивши про їх випуск "незаконним і аморальним" і продовжив при цьому обслуговування інших боргів), буде кращим сценарієм, ніж виконання морально неприйнятного, політично непопулярного і економічно згубного рішення, нав'язаного МВФ.
Проте такий сценарій не є обов'язковим! В України є достатньо інструментів і аргументів для початку юридичної наступу на Росію зі значними шансами на успіх з урахуванням сьогоднішньої політичної і правової середовища. Цього успіху безсумнівно будуть аплодувати як власники боргових зобов'язань України, так і МВФ.
Додаток. Діаграми 1 і 2, наведені нижче, показують "борг Януковича" в контексті боргових платежів України. Дані, використані для побудови діаграм, не беруть до уваги угоду щодо реструктуризації боргу, укладену 27 серпня 2015 р.
Всі новини